O Diferencial de Alíquota do ICMS em operações para não contribuinte – Difal – apesar de não ser instituto novo, é objeto de grandes discussões desde sua previsão constitucional em 2015. Em resumo, o instrumento foi criado como forma de equalizar a arrecadação de ICMS, motivado, principalmente, pelo aumento significativo de vendas via e-commerce, instituindo que parte do imposto recolhido fosse distribuído também para o estado de domicílio do comprador.

Nesse contexto, em 2021, o STF decidiu pela proibição, a partir de janeiro de 2022,  da arrecadação do Difal para o consumidor final por ausência de Lei Complementar que o regulamente. 

Assim, os Estados demandaram articulações junto ao Congresso Nacional, com intuito de aprovar a referida Lei Complementar ainda em 2021, para que a cobrança do Difal acontecesse de maneira regular em 2022. 

No entanto, apesar de aprovada pelo legislativo no final do ano passado, não houve publicação do dispositivo no exercício de 2021, já que a Lei Complementar em questão, de nº190, fora sancionada pelo Presidente da República apenas em 04 de janeiro de 2022. Segundo a Lei, suas medidas devem produzir efeito apenas depois de transcorrido o prazo de 90 dias da data da sua publicação. 

Assim, no Estado do Ceará, por exemplo, o Governador Camilo Santana já declarou que voltará a cobrar o ICMS Difal a partir do dia 1º de abril deste ano, em atendimento ao prazo de 90 dias acordado na publicação da lei. 

No entanto, há severas divergências, no meio jurídico, quanto a este prazo de produção de efeitos, pois a Lei Complementar deveria ter sido aprovada, sancionada e publicada no ano anterior, 2021, para que o ICMS Difal pudesse ser exigido em 2022, o que não ocorreu. 

Assim, várias empresas já estão acionando o Poder Judiciário para garantir que o recolhimento do imposto em questão se dê apenas em 2023. 

Em caso prático, que ilustra a divergência supracitada, a 7ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal suspendeu, em liminar no processo de nº 0700137-46.2022.8.07.0018, a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS em 2022 a uma indústria química.

Na decisão, o magistrado destaca que a cobrança deve respeitar o princípio da anterioridade anual, ou seja, a espera do exercício financeiro seguinte ao ano de sua publicação.

Além disso, outras liminares, no mesmo sentido, estão sendo concedidas corroborando com a tese de que não é devida a cobrança da Diferença de Alíquota no ano de 2022.

Logo, a empresa que realizar vendas de mercadorias para outro estado da federação, destinadas a não contribuintes de ICMS, deverá promover ações judiciais para não recolher o DIFAL no exercício de 2022.